Sind Ärztinnen und Ärzte als Gutachterinnen und Gutachter tätig, steht nicht die Therapie, sondern die Sachverhaltsermittlung im Vordergrund. Auch als Gutachterinnen und Gutachter üben sie eine ärztliche Tätigkeit aus und unterliegen gewissen Rechten und Pflichten.

Zwischen dem Besteller des Gutachtens und der Gutachterin oder dem Gutachter besteht ein Auftragsverhältnis. Die Gutachterinnen und Gutachter müssen den Auftrag sorgfältig und persönlich ausführen. Letzteres ist nicht nur hinsichtlich der erwarteten Fachkompetenz bedeutend, sondern auch im Zusammenhang mit möglichen Ablehnungsgründen. Die Gutachterinnen und Gutachter haben Anspruch auf ein Honorar, das vorgängig vereinbart werden sollte. Sie benötigen für ihre gutachterliche Tätigkeit eine Berufsausübungsbewilligung im jeweiligen Tätigkeitskanton, wenn sie in eigener fachlicher Verantwortung tätig sind.¹ Ebenso müssen sie um eine genügende Berufshaftpflichtversicherung² besorgt sein, da sie nicht nur strafrechtlich³, sondern auch zivilrechtlich für ein unsorgfältiges Tätigwerden haften können.

Die Gutachterinnen und Gutachter müssen für die Beurteilung die entsprechende fachliche Kompetenz vorweisen können und im Fall unbefangen sein. Sie dürfen deshalb mit Personen, die am Verfahren beteiligt sind, weder eng befreundet noch verfeindet oder verwandt sein. Auch darf kein Behandlungsverhältnis zur Patientin oder zum Patienten bestehen oder bestanden haben. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt der Anschein der Befangenheit.⁴ Ob die Gutachterin oder der Gutachter tatsächlich befangen war, spielt keine Rolle. Sich zu kennen bedeutet noch nicht zwangsläufig den Verlust der Unbefangenheit, ebenso wenig eine frühere Tätigkeit im gleichen Spitalteam, ein fachlicher Austausch oder eine gemeinsame wissenschaftliche Publikation. Wer Gründe kennt, die bei einer Partei Zweifel an der Unbefangenheit wecken können, tut gut daran, die entsprechenden Zusammenhänge vor Annahme des Auftrages offenzulegen.

Trotz ihrer grossen Verantwortung sind die medizinischen Gutachterinnen und Gutachter keine Richterinnen und Richter. Wichtig ist, dass sie sich an die relevante medizinische Terminologie halten und nicht vermeintlich gleichbedeutende Begriffe aus anderen Gebieten – insbesondere rechtsspezifische Begriffe – in ihren Schlussfolgerungen aufführen. Die Gutachterinnen und Gutachter haben nur Tatfragen, nicht aber Rechtsfragen zu beantworten. So haben sie sich wohl zur Arbeitsunfähigkeit, nicht jedoch zur Erwerbsunfähigkeit oder Invalidität zu äussern. Sie machen auch nicht Aussagen zur adäquaten Kausalität oder zum subjektiven Verschulden im Behandlungsfehlergutachten, wohl aber zur natürlichen Kausalität. Auch die Frage der ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung ist grundsätzlich eine Rechtsfrage. Diese Frage wird schlussendlich von Richterinnen und Richtern beurteilt. Da diese jedoch medizinischen Laien sind, sind sie auf die medizinische Expertise angewiesen und werden nur aus triftigen Gründen davon abweichen.  

Das Gutachten sollte klar strukturiert sein und angeben, auf welche Elemente sich die Gutachterinnen und Gutachter stützen (Dokumente, Befragung, Bildgebung, Untersuchung, Fachliteratur usw.). Der Unterschied zwischen dokumentierten Tatsachen und Parteiaussagen soll zum Ausdruck kommen, etwa durch indirekte Rede.

Erwünscht ist eine allgemein verständliche Sprache, wenn möglich sollen medizinische Fachausdrücke im Gutachten erklärt werden. Die Gutachterinnen und Gutachter sollten auch begründen, was für sie aus medizinsicher Sicht klar ist, da die Gutachten vor allem von Juristinnen und Juristen, Richterinnen und Richtern gelesen werden.⁵